За последний год наиболее популярным инструментом для целей финансирования строительства стали закладные. О плюсах и минусах данного новшества Building.ua рассказала Наталия Доценко-Белоус, старший юрист компании «Василь Кисиль и Партнеры».
«Закладные – это действительно одни из немногих ценных бумаг, имеющих обеспечение в виде строящейся недвижимости, но не предоставляющих их владельцу прав на недвижимость», - сказала эксперт. По ее мнению, единственным правом собственника закладной является право на получение суммы основного обязательства, приравненного к себестоимости строительства единицы недвижимости и отраженного в закладной. Закладные стали одной из наиболее удобных видов ценных бумаг именно для застройщиков в виду отсутствия государственного контроля за его выдачей и обращением. «В условиях, когда целевые облигации спровоцировали массовые дефолты застройщиков-эмитентов, и как следствие были признаны инструментом легализации доходов полученных преступным путем, закладные стали наиболее оптимальным выходом для застройщиков», - подчеркнула г-жа Доценко-Белоус.
«Являясь идеологом и разработчиком закладных, я вынуждена сообщить следующее. В виду последних законодательных изменений, а именно: вступления в силу закона №2367 с 23.07.2010 г., дальнейшее использование закладных для целей привлечения средств в строительство является неправомерной деятельностью, - заявила Наталия Доценко-Белоус, - приводящей к существенному возрастанию рисков инвесторов – потенциальных покупателей жилой недвижимости».
Использование закладных создает следующие риски для инвесторов:
- риск нецелевого использования средств, оплачиваемых покупателем финансовому посреднику за закладную;
- риск возврата покупателю закладной суммы денежных средств, приравненных к себестоимости строительства единицы площади, отраженной в закладной (ст. 20 закона Украины «Об ипотеки»). В то время как приобретение покупателем закладной осуществляется по цене, приравненной к рыночной стоимости будущей квартиры с целью получения ее в собственность.
- риск признания сделки по приобретению закладной по цене, превышающей ее номинальную стоимость (сумму основного обязательства), сделкой, противоречащей публичному порядку (ст. 228 Гражданского кодекса Украины) в виду отсутствия у нее экономического смысла. Так инвестором приобретается ценная бумага, которая дает возможность на получение суммы основного обязательства, по цене, которая существенно превышает сумму получаемого в будущем дохода. Сделки, противоречащие публичному порядку, являются ничтожными в силу положений статьи 228 Гражданского кодекса Украины. На ничтожные сделки не распространяется презумпция правомерности (ст. 204 Гражданского кодекса Украины), и они не требуют признания своей недействительности в судебном порядке, поскольку с момента их подписания они не создают правовых последствий для осуществляющих их (ст. 236 Гражданского кодекса Украины).
«В связи с этим, обращаем внимание заинтересованных лиц, что компании, продолжающие использовать закладные для целей продажи строящейся жилой недвижимости, вводят в заблуждение потенциальных покупателей, что имеет признаки состава уголовного преступления, предусмотренного ст. 190 «Мошенничество» Уголовного кодекса Украины», - продолжила г-жа Доценко-Белоус, - При этом, в соответствие со ст. 230 ГКУ, в случае, если одна из сторон сделки умышленно ввела другую сторону в заблуждение относительно обстоятельств, которые имеют существенное значение, такая сделка признается судом недействительной». По мнению эксперта, при использовании закладных предельно четко прослеживается факт умышленного введения застройщиком инвесторов в заблуждение – предлагается закладная как способ дальнейшего получения прав собственности на квартиры, в то время как сама по себе закладная не предоставляет прав заинтересованному лицу на квартиры.
Сторона, которая применила обман, обязана возместить другой стороне убытки в двойном размере и моральный ущерб, причиненный в связи с осуществлением сделки.
«Поэтому мы ожидаем, что правоохранительные органы предпримут необходимые действия для пресечения действий, которые могут привести к нанесению ущерба лицам, вынуждаемых застройщиками к приобретению жилья посредством использования закладных» - резюмировала Наталия Доценко-Белоус.
О незаконности действий в части продажи строящейся недвижимости с использованием закладных свидетельствуют следующие положения законодательства:
- отсутствие прямого законодательного предписания возможности использования закладных для целей финансирования строительства жилья, что требуется в силу положений ст. 4 Закона Украины «Об инвестиционной деятельности» с изменениями, внесенными согласно закону №2367.
- наличие в схемах с использованием закладных изначально умышленно спланированных действий, целью которых является уменьшение объекта налогообложения у застройщика за счет выведения прибыли от продажи закладных (за которыми скрывается продажа права на квартиру) на венчурный фонд (используемый в схеме). Использование венчурного фонда как разновидности института совместного инвестирования обосновано тем, что его доходы от продажи ценных бумаг не включаются в состав валового дохода в соответствие с п.4.2.8. закона Украины «О налогообложении прибыли предприятий». Завуалированная продажа недвижимости через закладные также является целью уменьшения объекта налогообложения НДС в связи с тем, что операции по размещению и обращению закладных за денежные средства не являются объектом налогообложения НДС в соответствие с п.3.2.1 Закона Украины «О налоге на добавленную стоимость». Мы считаем, что такая цепочка действий по продаже закладных подлежит отдельному изучению правоохранительными органами на предмет наличия в них состава уголовного преступления, предусмотренного ст. 212 Уголовного кодекса Украины.
«В дальнейшем для добросовестных застройщиков нами будут даны рекомендации по механизмам финансирования строительства, которые являются законными и наиболее безопасными для инвесторов, как в целом и для застройщиков», - заключила эксперт.
Наталья Доценко-Белоус, building.ua